No início do século passado, alguns brasileiros ilustres começaram a se preocupar com as concessões de serviço público. Foi notável principalmente a luta do jurista Alfredo Valladão, no Congresso Nacional, em busca de uma legislação inovadora que protegesse os interesses nacionais e estimulasse o melhor aproveitamento dos recursos naturais. A sua luta, à qual foram se agregando outros brasileiros ilustres, como Anhaia Mello, Bilac Pinto, Alves de Sousa, os irmãos Plínio e Catullo Branco, Juarez Távora, teve como primeiro e principal resultado a promulgação do Código de Águas, em 1934. A partir daí a União, os Estados e os Municípios passaram a regulamentar os serviços públicos de sua competência, criando-se uma verdadeira escola nacional de serviços públicos, que produziu muitos outros especialistas renomados.

               Mas foi Anhaia Mello, eminente professor de urbanismo, quem primeiro se encarregou de difundir os novos conceitos e teorias, através de conferências realizadas no Clube de Engenharia do Rio de Janeiro e no Instituto de Engenharia de São Paulo, em 1929 e 1930, das quais resultaram os livros de sua autoria “Problemas de Urbanismo” e “O Problema Econômico dos Serviços de Utilidade Pública”.

               Anhaia Mello abre a discussão sobre o conceito de serviços públicos narrando uma interessante contenda havida nos Estados Unidos, em torno de 1892, entre a Municipalidade de Chicago e o grupo empresarial Munn e Scott. Deixemos por sua conta a narrativa:

“Desde 1870 que a Suprema Corte dos Estados Unidos firmou o princípio do controle especial dos serviços de utilidade pública, confirmando uma sentença dos tribunais do Estado do Illinois.

A firma Munn e Scott, possuía silos para depósito de cereais, na cidade de Chicago, desde 1862.

Não tendo competidores, resolveu aproveitar-se da situação, elevando os preços do armazenamento.

A municipalidade, em defesa do interesse público, fixou uma tarifa máxima. Munn e Scott não se incomodaram. Multados e processados apelaram para o tribunal do Illinois.

Este deu ganho de causa à Municipalidade.

Munn e Scott, ilustres precursores de muitas das atuais empresas de serviços coletivos nas contendas judiciárias, foram ao Supremo Tribunal.

Alegaram que a cidade de Chicago pretendia privá-los da sua propriedade, sem o devido processo legal.

A Suprema Corte, porém, confirmou a sentença do Tribunal do Illinois, declarando que os silos de Munn e Scott, situados <<in the very gateway of commerce and taking toll from all Who pass, hand become a business affected with a public interest>>.

O voto do presidente, Chief Justice Waite, foi o seguinte: << Uma propriedade qualquer veste-se de interesse público, quando usada de forma a tornar-se de necessidade pública e afetar a coletividade toda. Portanto, quando um indivíduo destina sua propriedade a um uso no qual o público tem interesse, ele associa o público nesse uso, e tem que se submeter ao controle do público para o bem comum, proporcionalmente ao interesse criado>>.

Justice Holmes declarou que << o legislativo pode restringir qualquer negócio desde que tenha a opinião pública a seu favor>>.

Justice Field discordou em parte da opinião geral, porque Munn e Scott não tinham privilégio algum, nem a sua indústria era objeto de concessão.

A maioria, porém, não o acompanhou porque <<a faculdade de regulamentar não depende de concessões, uma vez que os direitos de propriedade privada trazem consigo um gérmen de coerção que se torna aparente sempre que as condições econômicas criam um monopólio virtual>>.

               Há portanto, desde 1876, uma jurisprudência norte-americana, mas que tem um caráter universal, porque criou um conceito de serviço público para toda e qualquer organização social.

               Anhaia Mello ensina, então, que “sob o ponto de vista econômico, pois, a noção de serviço público compõe-se de duas idéias:

                                                                          a idéia de monopólio

                                                                          a idéia de necessidade”

               Segundo ele, portanto, a forma mais econômica de se prestar um serviço público é o monopólio. Mas este não é incondicional: “caso o concessionário preste maus serviços, ele estará sujeito à competição”.

               No mundo moderno se dá preferência à competição, sempre que ela for possível. E a monopolização, ainda que de atividades não essenciais, é regulamentada pelo poder público.

               Mas Anhaia vai além em suas considerações, ao ponderar:

“Acontece muitas vezes que, no decorrer tempo a coletividade fica de tal forma dependente de certos e determinados serviços, que o Estado, em obediência ao interesse público nascente, tem que o controlar ou exercê-lo.

Há pois uma zona crespular (twilight zone) entre função pública e privada. O que hoje é considerado de utilidade pública pode não o ser amanhã e vice-versa. A noção econômica e legal de serviço de utilidade pública é a de <<um conceito fixo com um conteúdo variável>>.

               Por exemplo, não há atividade mais “afetada de interesse público”, para usar uma expressão da época, que a distribuição de alimentos. Contudo, o varejo de alimentos é tão grande e competitivo, que a concorrência regula por si. Entretanto, havendo conluios entre vendedores, o poder público intervem, por exemplo instituindo estoques reguladores.

               Com a distribuição de medicamentos, o funcionamento é semelhante. Mas a necessidade de enfrentar monopólios foi tão grande, que levou o poder público a ter seus próprios laboratórios.

               A venda de combustíveis é livre, sujeita apenas à fiscalização da qualidade dos produtos, como também ocorre com medicamentos e alimentos. Mas o encarecimento abrupto do etanol está levando as autoridades a pensar na instituição de estoques reguladores.

               Estes exemplos tornam bastante claros os princípios e fatos em que se baseou Anhaia Mello para dizer que a “a noção econômica e legal de serviço de utilidade pública é a de um conceito fixo com um conteúdo variável”.

               Por outro lado, o desenvolvimento e a segurança nacionais podem exigir políticas públicas de interferência no mercado. Por exemplo, a facilidade e abundância de recursos com que o nosso País estimulou o transporte por automóveis e por caminhões, levou o Estado de São Paulo – caso mais grave e de maior repercussão nacional – a ter hoje 93% de suas cargas transportadas por caminhões. Ao lado do crescimento exponencial dos investimentos necessários para manter essa exorbitância, já há reflexos graves nos custos logísticos, reduzindo a competitividade do Brasil. No setor agroindustrial tais reflexos são de tal monta que os produtores de álcool e açúcar já estão investindo no transporte ferroviário – o que não é função sua – para prevenir o colapso logístico há tempos anunciado. Também o setor da soja se ressente desses desvios econômicos: em 2007, informa Luiz Antonio Fayet, consultor da Confederação Nacional de Agricultura, “um produtor de soja do município de Sorriso/Mato Grosso, recebia R$ 23,00 pela saca e gastava R$ 12,00 (mais de 50%) para levá-la até o porto”. Acrescenta ele que isso “é um exagero”; na verdade é um absurdo, um crime contra a economia nacional (ver Rodovias e Vias, de nov/dez 2009).

              Além de tudo, o transporte rodoviário tem custos indiretos elevadíssimos, como a poluição, os acidentes, etc. (as famosas externalidades negativas) que são pagos pela sociedade como um todo, falseando a realidade dos transportes. Tudo isso é fruto de políticas equivocadas que tem que ser alteradas, por exemplo, elevando os preços dos pedágios e não fazendo o absurdo festival de tarifas baixas que se assistiu em 2009.

               O conceito de essencialidade ou de necessidade com que Anhaia sustenta a sua noção de serviço de utilidade pública deve, então, ser admitido com uma visão ampla, que abranja os variados interesses nacionais. Assim, por exemplo, a exploração dos recursos naturais deve caracterizar um serviço público e não ser tida como atividade de livre mercado; as atividades de natureza estratégica devem estar sob o comando público.

               Sob o comando público não quer dizer, necessariamente, sob execução pelo poder público. Muitas dessas atividades podem ser feitas mediante delegação, como são as concessões, ou até em regime de parceria com a iniciativa privada, como o presidente Lula propõe para o setor da energia elétrica – e o setor concorda – ao desejar criar uma forte empresa de eletricidade que se ocupe de áreas em que a iniciativa privada não tem interesse ou se associe a ela para acelerar os investimentos necessários.

               E volta-se ao “conceito fixo com um conteúdo variável”. Quando o Governo Federal criou a Companhia Siderúrgica Nacional, a Companhia Hidrelétrica do Vale do São Francisco e a Companhia do Vale do Rio Doce, estava atendendo a um imperativo do desenvolvimento nacional. Para isso, foram criadas empresas do Estado. Quando criou a Embraer e a Nuclebras, foi ao encontro de uma necessidade estratégica de segurança e de desenvolvimento tecnológico, mais uma vez através de estatais. Com o passar do tempo, a CSN assumiu o caráter de empresa do mercado; as hidrelétricas passaram a ser admitidas como concessionárias; a Embraer foi colocada no mercado, mas com cláusula contratual que dá ao poder público o direito de veto, como deveria ser; a Vale do Rio Doce foi privatizada, quando deveria ter recebido uma delegação controlada, fruto do seu caráter de exploradora de recursos naturais, que pertencem à toda a sociedade. No dizer do eminente engenheiro Eliezer Batista, a quem a Vale do Rio Doce deve muito de sua existência, a empresa foi privatizada para mostrar que a privatização era um bom caminho. Na verdade, o que o governo fez foi reconhecer a sua incompetência para obter os mesmos resultados alcançados hoje pela Vale. Mas no caso da Petrobrás, outra empresa cobiçada, os grandes resultados de hoje foram obtidos pela administração estatal.

               O que se espera, então, do ESTADO FORTE? Em primeiro lugar, que seja capaz de traçar uma visão de futuro e planejar as atividades nacionais para alcançá-la. Em segundo lugar, que seja detentor das atividades essenciais à população, estratégicas para o desenvolvimento e para a segurança nacionais, exercendo-as diretamente, através de delegações ou em parceria com a iniciativa privada. É preciso não esquecer que, na fase em que a iniciativa privada nacional pouco se interessava pela infraestrutura necessária ao desenvolvimento do Brasil, foram as empresas estatais, desde o governo Getúlio Vargas, que construíram o País.

               Não é um estado forte aquele que deixa tudo nas mãos do mercado, como foram os EUA (que nós quisemos copiar, por imposição do Consenso de Washington), que só descobriram que não podiam confiar nas forças do mercado quando o país quebrou, arrastando o resto do mundo. É absolutamente importante que se leiam os mea-culpa dos ex presidentes do FED e do FMI, quando viram, perplexos, o gigante americano afundando. É preciso ouvir as novas idéias de Donaldson, Soros, Bogle, Reed e Volckler (OESP 18/02/10), que agora defendem regras mais rígidas para a economia americana, após ela ter sido salva por forte intervenção pública, até então abominada.

               O Brasil vai se saindo bem da crise. Mas deve isso à forte presença do BNDES, da CEF, do Banco do Brasil, da Petrobrás, gigantes da economia nacional. Enquanto os três maiores bancos brasileiros demitiram 10.000 empregados em um ano (OESP 20/02/10) e a Vale reduziu suas atividades, dispensando 1.500 trabalhadores (foram cautelas ditadas pela economia de mercado), as entidades estatais investiram na infraestrutura, apoiaram a iniciativa privada, lançaram um gigantesco programa de 80.000 habitações populares.

               Esta é a força que se espera do País. Poder-se-ia até esperar mais, com o lançamento de outros programas geradores de emprego e com forte poder de alavancagem da economia, como fez o presidente Franklin Roosevelt nos EUA, na década de 30. Mas não se pode criticar o Presidente Lula por haver cobrado da Vale uma postura de suporte à economia nacional, ao invés de esconder-se debaixo da mesa.

               Há muita coisa a fazer, ainda, para que tenhamos um estado forte, que não se confunde com um estado estatizante. Basta analisar o que ocorreu com os programas de privatização para ver onde o trem descarrilou.

               Comecemos por eles, isto é, os trens. O modelo de concessão adotado deixou ao sabor das empresas o atendimento aos interesses nacionais. Resultado: nas atividades muito lucrativas houve investimento e nas demais o abandono. São milhares de km de linhas férreas abandonadas, invadidas, com trilhos roubados. São milhares de trens sucateados e abandonados. É um imenso patrimônio nacional, cuja preservação foi delegada às concessionárias, que está irremediavelmente perdido; até as faixas de domínio.

               São Paulo e, conseqüentemente, a economia nacional, é uma das maiores vitimas. Pouco transporta a antiga Fepasa, em má hora entregue à administração federal. Para não perder o seu mercado, as empresas que precisam do transporte ferroviário tem que comprar o material rodante (como se fossem elas as concessionárias do transporte ferroviário), como acaba de planejar a Cosan, adquirindo 50 locomotivas novas, para transportar 6 milhões de toneladas de açúcar por ano.

               Todos os grandes projetos ferroviários novos estão na conta da União. Não é o momento de rever tudo isso para ter uma ferrovia nacional forte, como se pretende fazer na área elétrica?

               O exemplo de maior sucesso nas privatizações é a telefonia. Mas o grande instrumento do sucesso foi o telefone celular, que alavancou todo o resto. Por outro lado, os serviços telefônicos são campeões de reclamações por parte dos usuários. Entretanto, o setor de telefonia vem operando como o ferroviário, não investindo em áreas de baixa rentabilidade. Isso levou o Governo Federal a engendrar o aproveitamento da rede de cabos de fibra ótica da Eletronet para tornar acessível a internet de banda larga a todos os recantos do País.

               Jogada a telefonia no mercado, o seu produto foi tratado como objeto de desejo, através de uma incrível publicidade que onera as contas, ao invés de ser um serviço público essencial. As distorções disto resultantes levam as famílias mais pobres a não pagar as prestações da casa própria (35% de inadimplência na CDHU) porque precisam custear um, dois ou três telefones.

               Que política é essa?

               No campo da eletricidade o que se vê é que a parceria das empresas privadas com o setor público é que tem dado resultados e não as concessões puras e simples. Por outro lado, os financiamentos públicos tem salvo muitos dos projetos. Esses exemplos estão motivando o governo a instituir uma grande parceria pública no setor.

               Permeia todo o quadro de concessões, no Brasil, um mecanismo de transferência de controle acionário das concessionárias, que fere os princípios da licitação. Com efeito, há nas licitações todo um mecanismo de qualificação dos empreendedores em concessões, que não é repetido ou respeitado quando aquele controlador qualificado vende o seu “negócio” a outros interessados. Isso tem incentivado esse festival de vendas de concessionárias que demonstra a existência, no mais das vezes, de lucratividade incompatível com a segurança da concessão dos serviços públicos.

               Creio que bastam esses exemplos para reconhecer a ausência de políticas públicas adequadas e de instrumentos que as viabilizem. Talvez o setor mais crítico seja o dos transportes, onde a propaganda e os lobbies levaram o País a abandonar o transporte de cargas por hidrovias e por ferrovias, assim como trocar, nas cidades, o transporte público pelo privado, gerando custos diretos e externalidades negativas que, no caso das cargas, poderão inviabilizar as exportações e encarecer sobremaneira o transporte. Na área do transporte urbano os inconvenientes são de natureza a gerar gigantescos prejuízos suportados pela sociedade, como são os prováveis 40 bilhões de reais perdidos todos os anos na Região Metropolitana de São Paulo.

               A preocupação dominante hoje não é a de que o estado detenha, como maior acionista, as empresas de serviços públicos (essenciais, estratégicos, etc.), mas sim de que esteja aparelhado para atuar onde a iniciativa privada não pode ou não quer operar.

               Quando tivermos as políticas públicas necessárias e os instrumentos de sua aplicação, aí sim, teremos um ESTADO FORTE.

Adriano M. Branco