Todo o debate em torno da crise atual gira em torno do papel do Estado na conduta dos países. A excessiva liberdade de ação das forças econômicas conduziu o mundo a um impasse de grandes e graves proporções, que obriga hoje a uma revisão urgente dos rumos universais. Com efeito, o constatar que o mundo consome recursos naturais superiores à capacidade de reposição da Terra já é um grande alarme. Entretanto, pior ainda é ver que, a despeito de tal desequilíbrio, uma quarta parte da humanidade vive abaixo do nível de pobreza e nenhum país está livre de problemas internos de miséria e desemprego. Finalmente, torna mais assustador o panorama, o reconhecimento que a atividade humana degrada hoje o ambiente a níveis insuportáveis, comprometedores da própria vida.

      Por tudo isso, eu não me canso de repetir a famosa frase de Galbraith, de 1973: “deixadas a si mesmas as forças econômicas não levam a um final feliz, salvo, talvez, para os poderosos”. Mas passados 35 anos, verifica-se que, desembestada a competição, talvez nem mesmos os poderosos sobrevivam.

      É preciso, portanto, regulamentar. É o que propõe hoje as autoridades financeiras em todo o mundo, secundadas por dirigentes de grande peso nas respectivas economias nacionais, quando procuram conceber organismos supranacionais de equilíbrio das forças econômicas. É o que já vinham propondo, de longa data, os ambientalistas, buscando evitar o desastre ecológico que se avizinha a passos largos.

      Faz muito pouco tempo que as diretrizes da economia dos grandes países seguiam as propostas de homens como Friedman, como ressalta Juliana Sousa da Mata, na Revista Estudos e Negócios, ano 3 nº 5, segundo as quais a empresa deve cumprir o seu papel econômico, produzir e gerar lucros, isso sem desrespeitar as leis dos países onde ele atua. A visão de Friedman (1984) acrescenta que, quando uma empresa que é caracterizada como Sociedade Anônima pratica uma ação social, sua finalidade fica distorcida, uma vez que o dinheiro não é doado por seu único dono. Doar uma quantia para alguma instituição pode não ser o desejo de todos os “donos” da empresa. E acrescenta, “Se os homens de negócios têm outra responsabilidade social que não obter o máximo de lucro para seus acionistas, como poderiam saber qual é ela? Podem os indivíduos saber o que é interesse social? Podem eles decidir que carga impor a si próprios e aos acionistas para servir ao interesse social? É tolerável que funções públicas sejam exercidas pelas pessoas que estão no momento dirigindo empresas particulares, escolhidas para estes postos por grupos estritamente privados?” (Friedman, 1985, página 23).

      As propostas de Friedman não só orientaram pessoas e governos, especialmente os da Inglaterra de Margareth Tatcher e dos EUA de Ronald Reagan, como permearam as orientações de organismos multilaterais, como o FMI e o Banco Mundial, aos países que buscavam se desenvolver.

      Entretanto, essa mentalidade tacanha vem mudando, como salienta Norma Fernandes em entrevista à mesma revista: Posso afirmar que a busca da sustentabilidade do nosso planeta mobiliza os mais diferentes atores sociais engajados no estabelecimento de metas agressivas de preservação dos recursos ambientais e culturais, respeito à diversidade e promoção da redução das desigualdades sociais. A boa notícia é que as empresas socialmente responsáveis compreendem que fazer sua gestão com base no “triple bottom line” (desenvolvimento econômico, social e ambiental) é um valor estratégico para preservação dos negócios no longo prazo. E, além disto, esta estratégia contribui para a preservação da imagem junto à sociedade como parte integrante da busca por soluções para o desenvolvimento sustentável.

      Embora as empresas reconheçam hoje a necessidade de manter uma nova atitude, elas sozinhas não conseguirão reverter situações já atingidas e muito menos conseguirão agir com unanimidade. Nem os países o conseguiram até hoje, como se viu com o boicote dos EUA ao Protocolo de Kioto. Por isso o mundo clama agora por mecanismos reguladores.

      Mais importante ainda é a regulamentação das empresas que trabalham no setor público como concessionárias e que, desde Tatcher para cá, foram ganhando graus de liberdade cada vez maiores, fundada na política de mercado que se quis impor em substituição ao controle do Estado. Mesmo no Brasil, país com larga experiência na concessão de serviços públicos, alargou-se essa liberdade, convertendo tais serviços em negócios de balcão, sem controle de preços, às vezes com poder de intervenção no próprio Estado. Chamam a atenção recentes notícias que dão conta de que, nas desavenças oriundas da farta utilização de escutas telefônicas (cerca de 1.000 autorizações por dia!), têm algum tipo de presença as próprias empresas de telefonia. Igualmente causa espécie a seguida publicação de nota expedida por uma das teles em que informa estar obedecendo a decisão judicial. Ou seja, afroxou-se de tal maneira o controle a cargo das Agências, que hoje tudo vai ao Judiciário.

      Concentro-me, então, nas regras do serviço público, que podem ser a fonte de mecanismos de defesa de outros interesses sociais não necessariamente ligados ao “serviço público”, transcrevo a seguir recentes considerações que fiz acerca do “Conceito e Doutrina dos Serviços Públicos” (2006).

     Faz mais de um século que o grande jurista Alfredo Valladão publicou, em 1904, o seu trabalho pioneiro “Dos Rios Públicos e Particulares” destinado a distinguir os interesses públicos dos privados. Em decorrência desse trabalho, o seu autor foi convidado em 1907, pelo ministro de Viação e Obras Públicas, Dr. Miguel Calmon, para redigir o projeto de lei do Código de Águas, que tramitou pelo Congresso Nacional até 1934, quando foi promulgado.

     Foi uma verdadeira epopéia essa tramitação por quase 30 anos. Na verdade, a dificuldade maior de seu encaminhamento residiu no fato de que, criando-se um conceito de serviço público, as empresas privadas que se dedicavam a tais serviços, no âmbito das ferrovias, da produção e distribuição de eletricidade e de gás, da telefonia etc., passaram a temer uma regulação mais rígida de suas atividades, ou até mesmo a estatização dos serviços que prestavam e, por isso, influíram no retardamento das decisões governamentais.

     O Código de Águas cuidou detidamente da concessão a particulares, da prestação dos serviços públicos e de utilidade pública. Mas o fez com todas as normas que, de fato, deveriam regrar tal categoria de serviços. Incluído, em decorrência, dispositivo referente a essas concessões, na Constituição Federal de 1934, tal dispositivo, reproduzido em todas as Constituições subseqüentes, só veio a ser regulamentado por lei federal em 1995. Noventa anos depois do trabalho pioneiro de Alfredo Valladão!

     O Código de Águas foi concebido segundo um projeto estratégico de desenvolvimento nacional. Convicto o governo de que era indispensável assegurar a produção de eletricidade para garantir o desenvolvimento, mas, ao mesmo tempo, certo de que os orçamentos públicos não comportariam os investimentos de grande vulto necessários, o Código estabeleceu uma doutrina de concessões que, a um só tempo, admitia a participação de capitais privados nesses campos, conservava a soberania do País sobre os seus recursos naturais e regulamentava a prestação privada dos serviços. E mais, garantia a reversão de todas as instalações, para o estado, ao final de cada concessão.

     Prefaciando o livro “Regime Jurídico das Águas e da Indústria Hidro-Elétrica”, editado pela Prefeitura de São Paulo em 1941, Alves de Souza comenta a “Exposição de Motivos do Código de Águas”, que encabeça a obra, dizendo que ela “ultrapassa de muito, por seu valor, o objetivo comum de documentos dessa natureza. Mais do que a justificativa dos dispositivos de um projeto de lei, ela é a síntese de uma política a adotar na regulamentação dos serviços públicos em nosso País e um brado de alerta ao Governo e ao Povo Brasileiros”.

     Estava nesse momento estabelecida a doutrina dos serviços públicos, que vigorou – com erros e acertos – até 1995, quando a lei federal 8987, aproveitando algumas aberturas contidas na Constituição de 1988, para a reconceituação do problema, implantou alterações condizentes com o clima de “globalização” e de “desestatização” da época que, em nome de uma “economia de mercado” ampla e irrestrita, caminhou na direção da ”desregulamentação” dos serviços públicos. Mas esta é uma outra história, que fica para uma outra vez…

     Em que se baseava, então, a doutrina dos anos 30? Vários foram os especialistas que, à época, influíram na composição dessa doutrina. Luiz de Anhaia Mello, urbanista e professor na USP, ex-prefeito da cidade de São Paulo, sintetizou os princípios doutrinários do serviço público em palestras que proferiu em 1929 e 1930, respectivamente no Clube de Engenharia do Rio de Janeiro e no Instituto de Engenharia de São Paulo, publicadas sob o título de “O Problema Econômico dos Serviços de utilidade Pública”.

     Dizia Anhaia Mello que: 

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        “Dentre as atividades econômicas da sociedade moderna, algumas são exercidas diretamente pelos governos, para o bem geral, outras, a maior parte, são de iniciativa privada”.

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       “As primeiras, os serviços essenciais para a vida da sociedade, são as funções públicas. Os outros serviços econômicos, abandonados à iniciativa privada, são funções privadas”.

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       “Os serviços essenciais que são prestados também por particulares – empresas ou indivíduos – são chamados funções quase públicas”.

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       “Esses serviços que podem ser prestados pelo público coletivamente ou por particulares mediante delegação e regulamentação são chamados de serviços de utilidade pública ou serviços coletivos (public utilities)”.

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       “Função Pública, pois, é aquela que o governo monopoliza e não cede a ninguém; Função Quase Pública é aquela que o governo exerce ou delega, mediante condições; Função Privada é aquela que não é essencial à vida da comunidade, do domínio da iniciativa privada, o que não impede que o governo entre em competição com o particular, neste terreno também”.

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       “Não há uma linha de demarcação nítida entre essas funções.”

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       “Acontece muitas vezes que, no correr do tempo, a coletividade fica de tal forma dependente de certos e determinados serviços, que o Estado, em obediência ao interesse público nascente, tem que o controlar ou exercê-lo.” 

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       “Há, pois, uma zona crespular (twilight zone) entre função pública e privada. O que hoje é considerado de utilidade pública pode não ser amanhã e vice-versa. A noção econômica e legal de serviço de utilidade pública é, pois, a de ‘um conceito fixo com conteúdo variável’.”. 

     Exemplificando essa sua notável expressão de “conceito fixo com conteúdo variável”, Anhaia Mello relata o famoso caso Munn e Scott, como segue:

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       “Desde 1876 que a Suprema Corte dos Estados Unidos firmou o princípio do controle especial dos serviços de utilidade pública, confirmando uma sentença dos tribunais do Estado de Illinois.

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       A firma Munn e Scott possuía silos para depósito de cereais, na cidade de Chicago, desde 1862.

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       Não tendo competidores, resolveu aproveitar-se da situação, elevando os preços do armazenamento.

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       A municipalidade, em defesa do interesse público, fixou uma tarifa máxima. Munn e Scott não se incomodaram. Multados e processados apelaram para o tribunal de Ilinois.

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       Este deu ganho de causa à Municipalidade.

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       Munn e Scott, ilustres precursores de muitas das atuais empresas de serviços coletivos nas contendas judiciais, foram ao Supremo Tribunal.

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       Alegaram que a cidade de Chicago pretendia privá-los da sua propriedade, sem o devido processo legal.

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       A Suprema Corte, porém, confirmou  a sentença do Tribunal do Illinois, declarando que os silos de Munn e Scott, situados “in the very gateway of commerce and taking toll from all who pass, had become a business affected with a public interest”.

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       “O voto do presidente, Chief Justice Waite, foi o seguinte: Uma propriedade qualquer veste-se de interesse público, quando usada de forma a tornar-se de necessidade pública e afetar a coletividade toda. Portanto, quando um indivíduo destina sua propriedade a um uso no qual o público tem interesse, ele associa o público nesse uso e tem que se submeter ao controle do público para o bem comum, proporcionalmente ao interesse criado”  

     A história paulista refere episódio pitoresco ocorrido em 1620¹, mas que ilustra a idéia do “conteúdo variável”. Naquele ano, São Paulo recebeu a visita do ouvidor geral da Repartição Sul, Amâncio Rebelo Coelho, que era a máxima autoridade judiciária no território de sua competência, cargo de confiança da Coroa. As autoridades locais, procurando servir conforto ao ilustre visitante, acabaram concluindo que a única cama existente na vila, em condições condizentes com a qualidade daquela autoridade era a do morador Gonçalo Pires, ativo empreendedor, mas que não quis ceder a sua confortável peça. Em razão disso, a Câmara invocou o direito de, em nome do rei, requisitar do súdito o bem considerado de utilidade pública. Diante da recusa do dono da cama em cedê-la, a Câmara enviou força-tarefa, que seqüestrou temporariamente a cama, com colchão, travesseiros, lençóis e cobertor…

     Voltando à discussão do conceito de serviço público, diz Anhaia Mello que “a noção de serviço de utilidade pública compõe-se de duas idéias”: 

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  • a idéia do monopólio

• a idéia da necessidade 

      O monopólio nos serviços de utilidade pública, dizia Anhaia Mello, é o único meio de organizá-los economicamente sem riscos e desperdícios. Mas ele não é incondicional: o que o determina é a conveniência pública.

     Estes conceitos, bastante claros à época, constituíram a base do exercício das concessões de serviços em regime de monopólio. Deve-se reconhecer que grande parte dos serviços públicos constitui-se de “monopólios naturais”.

     Olhando por outro lado, pode-se dizer que a idéia da necessidade ou da essencialidade é uma característica básica de todo e qualquer serviço público. Entretanto, há serviços essenciais à população, como os de distribuição de alimentos, por exemplo, que estão inteiramente entregues à iniciativa privada, porque foi possível fazê-lo através de ampla concorrência, que regula os preços. Todavia, quando se vislumbra a possibilidade de formação de cartéis, é dever do poder público intervir, regulamentando.

     A verdade é que toda a estrutura de concessões de serviços de utilidade pública no Brasil foi montada seguindo os princípios da essencialidade e do monopólio, este, por vezes, convertido em exclusividades parciais, como nos serviços de navegação aérea ou de transportes por ônibus. Serviços essenciais deixados à livre iniciativa, como os já citados de alimentação e como o da educação e da saúde, contam, entretanto, com medidas de regulação (até de preços, algumas vezes), seja através de estoques reguladores, seja de produção governamental, como no caso dos medicamentos, seja ainda através da manutenção de redes paralelas, como ocorre com a educação e a saúde.

     Por outro lado, reconhece-se que a essencialidade pode comportar alguma graduação. Por exemplo, ter um telefone em casa não é tão essencial quanto ter água. Diferenças dessa natureza podem levar a critérios de prioridade diferentes (o telefone pode ser público) e de tarifas também diferentes (tarifas de eletricidade subsidiadas para as classes de renda mais baixa e nenhum subsidio na telefonia).

     Estes conceitos foram em parte alterados pela legislação das concessões (lei nº 8.987 de 13/02/95), quando admitiu, por exemplo, que as tarifas de serviço público poderão resultar de um mecanismo de mercado, o que pode levar a valores excessivos, não condizentes com a essencialidade do serviço prestado. Preocupa, mesmo, ver que alguns tratadistas do direito público começam a descartar a essencialidade como a principal característica do serviço público.

     É essencial o serviço que supre uma necessidade básica de sobrevivência da população, como educação e saúde. Mas também são essenciais serviços e obras que garantam a soberania nacional, que assegurem o desenvolvimento, que preservem os recursos naturais.

     Em síntese, a presença do Estado (para não falar em intervenção) é essencial para garantir os princípios da equidade social e da preservação dos recursos naturais. Mas o é também para evitar que a “mão invisível do mercado” detone a economia, como ocorreu agora. E, finalmente, é inalienável no controle dos serviços públicos. 

Adriano M. Branco

24/11/08